C1 05 68

Obligationenrecht (OR) Droit des obligations (CO) KGE (Zivilgerichtshof I) vom 31. Januar 2006 i.S. X. c. UBS AG. Ausservertragliche Haftung der Bank für Schaden aus strafbaren Handlungen des Niederlassungsleiters; Verjährung.

– Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR gilt auch für juristische Personen bezüglich der Haftung ihrer Organe (E. 4a).

– Kriterien für die Organstellung von Mitarbeitern einer juristischen Person, vor- liegend einer Bank (E. 4b).

– Die Verjährung von Ansprüchen des Drittgeschädigten gegen die Bank wird weder durch eine Schuldanerkennung des Arbeitnehmers gegenüber seiner Arbeitgeberin noch durch die Weiterleitung einer Abschlagszahlung des Arbeit- nehmers durch die Bank unterbrochen (Art. 135 OR; E. 5). Responsabilité extracontractuelle de la banque pour le dommage causé par un comportement pénalement répréhensible du directeur d’une succursale; pres- cription.

– La prescription de l’action pénale de plus longue durée selon l’art. 60 al. 2 CO est également applicable aux personnes morales en ce qui concerne la responsabi- lité de leurs organes (consid. 4a).

– Notion d’organe d’une personne morale, en l’espèce d’une banque (consid. 4b).

– La prescription des prétentions de tiers lésés contre la banque n’est interrom- pue ni par une reconnaissance de dette du travailleur à l’endroit de son employeur ni par le virement d’un acompte du travailleur par l’intermédiaire de la banque (art. 135 CO; consid. 5). Sachverhalt (gekürzt) A. war Filialleiter der UBS AG in .... Am 21. Oktober 1987 hob er vom Baukonto seines Onkels X. Fr. 500’000.– ab. Diesem erklärte er, es handle sich um eine Umbuchung. In der Folge legte er dem X. ver- schiedene falsche Schuldausweise und Amortisationsbelege vor, um die effektive Schuld zu verheimlichen. Die Zinsbelastung erfolgte aber entsprechend der effektiven Schuld. Ab dem vierten Quartal 1987 bis zum 8. Juni 2001 bezahlte X. für den Betrag von Fr. 500’000.– total Fr. 399’467.14 an Zinsen und Kreditkommissionen. Für die Steuererklä- rungen übergab A. dem Treuhänder von X. jeweils die richtigen Aus- züge. A. wurde am 8. April 1998 nach bankinternen Untersuchungen 255 KGVS C1 05 68

fristlos entlassen. Am 14. August 1998 unterschrieb er gegenüber der UBS AG eine Schuldanerkennung über Fr. 500’000.– zuzüglich Zins. Dem Versprechen, diesen Betrag zu bezahlen, kam er jedoch nicht nach. Er leistete lediglich eine Zahlung von Fr. 150’000.– per 31. August 1998, Betrag, den die UBS am 25. März 2002 nebst Zins an X. weiterlei- tete. Nachdem sich die UBS AG nach Zahlung dieses Teilbetrages wei- gerte, den Restbetrag zu überweisen, wurde sie mit Datum vom

15. Mai 2000 und 2. April 2003 betrieben. Für welchen Betrag die Beklagte betrieben wurde, ist nicht aktenkundig. X. erstattete am

27. November 1998 Strafanzeige. Im Strafverfahren stellte er erstmals an der Hauptverhandlung vor Kreisgericht am 21. März 2002 Zivilbe- gehren. Dieses verurteilte A. mit Urteil vom gleichen Tage u.a. wegen gewerbsmässigen Betruges und wiederholter Urkundenfälschung; das Zivilbegehren wurde weil verspätet hinterlegt und alternativ gegen A. und die UBS AG gerichtet auf den Zivilweg verwiesen. Am 30. Januar 2004 erhob X. Klage gegen die UBS AG. Aus den Erwägungen (...)

3. Vorliegend ist zunächst die von der Beklagten bei der Schluss- verhandlung erhobene Einrede der Verjährung zu prüfen. Die Beklagte begründet ihre Einrede damit, Art. 60 Abs. 2 OR sei nicht anwendbar und zudem die ab dem 21. Oktober 1987 laufende Verjährungsfrist nicht unterbrochen worden. Demgegenüber beruft sich der Kläger auf Art. 60 Abs. 2 OR bzw. auf die längere Verjährungsfrist.

a) Der Kläger leitet in der Klage die Haftung der Beklagten aus der Organstellung des Geschäftsführers, welcher in deliktischer Art und Weise vom Konto des Klägers als Bankkunden eine Abbuchung vor- genommen habe, ab (Art. 722 OR) und macht damit einen Anspruch aus Art. 41 OR geltend. Erst bei der Schlussverhandlung hält der Klä- ger die Haftung der Beklagten auch gestützt auf Art. 55 OR und Art. 101 OR für gegeben, wobei aber die Haftung nach Art. 101 OR ver- traglicher Natur ist.

b) Stellt eine unerlaubte Handlung gleichzeitig eine Vertragsver- letzung dar, stehen dem geschädigten Vertragspartner die Rechts- gründe von Art. 41 und Art. 97 OR zwar alternativ zur Verfügung, was praktisch heisst, dass er die Wahl zwischen beiden Verjährungsfristen 256

von Art. 60 OR und Art. 127 OR hat. Allerdings bedeutet die Wahl der Klage nicht, dass sich der Geschädigte gleichzeitig auf beide Haf- tungsgründe berufen kann. Er kann also nicht seinen Anspruch aus ausservertraglicher Haftung ableiten unter gleichzeitiger Anrufung der (längeren) vertraglichen Verjährungsfrist (Brehm, Berner Kom- mentar, N. 13 zu Art. 60 OR). Aufgrund der Ausführungen in der Klageschrift hat der Kläger sei- nen Anspruch aus ausservertraglicher Haftung abgeleitet, so dass sich die Verjährung primär nach Art. 60 OR richtet.

4. a) aa) Gemäss Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Scha- denersatz und Genugtuung aus unerlaubter Handlung in einem Jahr (relativ) gerechnet von der tatsächlichen Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen an, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren (absolut) vom Tag der schädigenden Handlung. Die abso- lute Verjährungsfrist läuft somit im Gegensatz zur relativen unabhängig vom Kenntnisstand des Geschädigten bezüglich Schaden und Person des Haftpflichtigen, weshalb eine Ersatzforderung verjähren kann, bevor der Geschädigte seinen Schaden wahrgenommen hat. Die abso- lute Verjährungsfrist ist indessen nur von Bedeutung, sofern die relative nicht abgelaufen ist; andererseits läuft die relative nie über die absolute hinaus (Däppen, Basler Kommentar, N. 1, 9 und N. 16 zu Art. 60 OR). bb) Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt gemäss Art. 60 Abs. 2 OR diese auch für den Zivilanspruch. Die Anwendbarkeit dieser ausserordentlichen Verjährungsfrist setzt also voraus, dass eine Forderung aus Tatsachen abgeleitet wird, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllen (BGE 118 V 198 E. 4 a) und dass die anwendbare strafrechtliche Verjährungsfrist länger als die zivilrechtliche ist. Sowohl relative wie auch absolute Fristen können auf diese Weise verlängert werden. Der Sinn dieser Regel ist, die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen zu harmonisie- ren, weil es stossend wäre, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 5 E. 2b; Brehm, a.a.O., N. 67 zu Art. 60 OR; Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjäh- rungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, § 91, S. 200 ff.). Entsprechend unterliegt grundsätzlich nur der Anspruch, der gegenüber dem Täter besteht, der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist. Als Ausnahme davon findet die längere strafrechtliche Frist auch Anwendung auf 257

Erben des Straftäters oder auch auf die juristische Person, die für das schuldhafte Verhalten eines Organs haftet. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist trifft auch juristische Personen bezüglich der Haftung für ihre Organe (Däppen, a.a.O., N. 11 f. mit Hinweisen auf BGE 122 III 202 E. 9c, 111 II 439 f., 112 II 189 f. E. c). Dagegen ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 122 III 225) die längere strafrechtliche Verjährungsfrist bei der Hilfs- personenhaftung gemäss Art. 55 OR nicht anwendbar. Nach dem Sinn von Art. 60 Abs. 2 OR rechtfertigt sich nämlich die Anwendung der län- geren strafrechtlichen Verjährungsfrist nur dort, wo der Dritte zivil- rechtlich in gleicher Weise haftet wie der Täter. Gründet demgegen- über die Haftung des Dritten auf eigenem Fehlverhalten, auch wenn dieses kein Verschulden darstellt, drängt es sich nicht auf, die Straf- barkeit des Täters verjährungsrechtlich dem Dritten anzurechnen.

b) Vorliegend ist somit die strafrechtliche Verjährungsfrist nur anwendbar, wenn A. bei der Beklagten Organstellung hatte. aa) Die Organhaftung erfasst nicht nur die Mitglieder des Verwal- tungsrates, sondern alle mit der Geschäftsführung betraute Personen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind. Auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die Willensbestimmung der Gesell- schaft massgebend mitbestimmen, fallen in den Anwendungsbereich der genannten Bestimmung. Für die Organverantwortlichkeit ist zudem erforderlich, dass die nach der internen Organisation tatsächlich mit der Leitung der Gesellschaft befasste Person in eigener Entscheidungsbe- fugnis die sich daraus ergebenden Pflichten zu erfüllen hat, sie also selbständig und eigenverantwortlich handelt. Blosse Mithilfe bei der Ent- scheidung genügt demgegenüber für eine Organstellung nicht (Bundes- gerichtsurteil 4C.208/2001 vom 29. Oktober 2001). Keine Organstellung hat ein Mitarbeiter, der lediglich in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm übertragene Tätigkeit selbständig ausübt. Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbil- dung des Unternehmens zu beeinflussen vermag oder, die Leitung auf- grund selbständiger Entschlüsse innehält (BGE 117 II 573). Die aktien- rechtliche Verantwortung für die Geschäftsführung trifft grundsätzlich nur die oberste Leitung einer Gesellschaft, die oberste Schicht der Hie- rarchie (BGE 128 III 31 f., 124 III 420 f., 114 V 214, 114 V 79 E. 3; Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, 2. A., Bern 2005, N. 2069). 258

Nicht Organfunktion haben in der Regel Kreditgeber und Berater (Widmer/Banz, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 754 OR) und Prokuri- sten (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. A. 2004, § 18 N. 108) oder Bau- führer (BGE 87 II 187). Ein Prokurist kann nur ganz ausnahmsweise Organstellung erhalten, wenn er gesellschaftsintern eine organtypi- sche Entscheidungsfunktion ausübt oder nach aussen einen entspre- chenden Anschein erweckt (BGE 128 II 31; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 37 N. 17; Widmer/Banz, a.a.O., N. 7; Krneta, a.a.O., N. 2074). bb) Dass A. Organ im dargelegten Sinne war, hat der Kläger, der sich darauf beruft, nicht substanziiert behauptet, geschweige denn nachgewiesen (Art. 8 ZGB). ... cc) Mangels substanziierter Behauptung und Nachweises ist somit festzuhalten, dass A. weder durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Beklagten teilhaben und auch nicht mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Ent- scheidungskompetenz ausgestattet war. Selbst wenn er in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich, wie dem Aquirieren und der Betreu- ung der Kunden für die Niederlassung in ... und der Führung derselben mehr oder weniger selbständig war, genügt dies nicht, um von einer Organstellung von A. zu sprechen. Er gehörte nie zu den Personen, «... qui tiennent les leviers de commandes de l’entreprise» (BGE 122 III 225, E. 4a S. 227). Dementsprechend war er nicht Organ der Beklagten und die strafrechtliche Verjährungsfrist kommt vorliegend nicht zum Tra- gen. Da A. nicht Organ der Beklagten war, ist deren diesbezügliche Ver- antwortlichkeit nicht gegeben (BGE 101 Ib S. 422 E. 5b S. 436).

5. a) Nach dem Gesagten beurteilt sich somit vorliegend die Frage der Verjährung nach Art. 60 Abs. 1 OR. Es kann offen bleiben, wann der Kläger genau Bescheid über den Schädiger und die Höhe des Scha- dens wusste und somit die einjährige Frist gemäss Art. 60 Abs. 1 OR zu laufen begann. Die Verjährung tritt nämlich auch ein, wenn der Geschädigte den Schaden oder dessen Verursacher nicht kennt, was nach Ablauf des zehnten Jahres seit der schädigenden Handlung der Fall ist. Von da an überwiegt der Schutz des Schuldners und die Ver- jährung wirkt insofern «absolut» (Brehm, a.a.O., N. 64 zu Art. 60 OR). Tatsächlich erfolgte das schadensverursachende Ereignis am

21. Oktober 1987. An diesem Tage wurde der Betrag von Fr. 500’000.– vom Baukonto des Klägers bezogen und ab diesem Datum bezahlte 259

dieser jeweils auch Passivzinsen, vorerst pro Quartal, später pro Halb- jahr. Die absolute Verjährung ist daher am 21. Oktober 1997 eingetre- ten, es sei denn die Verjährungsfrist sei nach Massgabe von Art. 135 OR unterbrochen worden.

b) Gemäss Art. 135 OR wird die Verjährung unterbrochen: durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich durch Zins- und Abschlagszahlungen, Pfand- und Bürgschaftsbestel- lung (Ziff. 1); durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte oder Schiedsgerichte sowie durch Eingabe im Kon- kurse und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch (Ziff. 2). aa) Vorliegend erfolgte bis zum 21. Oktober 1997 keine Unterbre- chung der Verjährungsfrist. Dies wurde denn auch nicht behauptet und dem Dossier können auch bis zu diesem Zeitpunkt keine verjäh- rungsunterbrechende Handlungen entnommen werden. bb) Erst nach Eintritt der absoluten Verjährung am 21. Oktober 1997 unterzeichnete A. am 14. August 1998 zu Gunsten der Beklagten eine Schuldanerkennung über den Betrag von Fr. 500’000.– und die vom Kläger bezahlten Hypothekarzinsen. Diese Schuldanerkennung unter- zeichnete er gemäss Vereinbarung desselben Tages «zur Abdeckung all- fälliger Verpflichtungen der UBS AG zu Gunsten von X.». Aufgrund der Schuldanerkennung bezahlte A., Valuta 31. August 1998, den Betrag von Fr. 150’000.– bei der Beklagten ein. Dieser Betrag wurde samt Zins am

25. März 2002 an den Kläger weitergeleitet. Neben der Tatsache, dass die Schuldanerkennung und die Überwei- sung des Betrags von Fr. 150’000.– samt Zinsen an den Kläger nachweis- lich nach dem 21. Oktober 1997 erfolgten, stellt die sich in den Akten befindende Schuldanerkennung von A. vom 14. August 1998 und mit die- ser zusammen das Besprechungsprotokoll keine Schuldanerkennung der UBS AG gegenüber dem Kläger dar. Die Beklagte erklärte nie, X. etwas zu schulden, sondern wollte sich lediglich schadlos halten für all- fällige Verpflichtungen gegenüber X. Da die Beklagte keine Schuld gegen- über X. anerkannte, kann die Weiterleitung des von A. an die Beklagte bezahlten Betrages an den Kläger keine Abschlagszahlung darstellen. cc) Auch die gegen die Beklagte am 15. Mai 2000 und 2. April 2003 eingeleiteten Betreibungen wirken nicht verjährungsunterbre- chend, da sie zum einen nicht innert der 10-jährigen absoluten Ver- jährungsfrist eingereicht wurden und zum andern der in Betreibung gesetzte Betrag nicht bekannt ist. 260

6. Die eingeklagte Forderung ist daher verjährt und die Klage ist deshalb abzuweisen. Selbst bei Annahme der vertraglichen Haftung und bei Anwendung von Art. 127 OR bliebe das Ergebnis dasselbe, da die Forderung auch diesfalls verjährt wäre. Die 10-jährige Verjäh- rungsfrist begann nämlich an dem Zeitpunkt zu laufen, da die Sorg- faltspflichtverletzung erfolgte (BGE 106 II 140 E. 2 f.). 261